来源：中国基金报

猝不及防！48岁先锋系创始人伦敦病逝，3000亿金融帝国“崩了”：股价暴跌，券商网贷出大事，曾说负责到底！

来源：中国基金报 泰勒

假期还没结束，10月5日就传来大消息，

金融圈的神秘大佬——先锋系创始人张振新异国身亡！因多脏器衰竭、酒精依赖、急性胰腺炎，经抢救无效，于伦敦时间9月18日在伦敦切尔西和威斯敏斯特医院去世，享年48周岁。

这个消息来得猝不及防，今年7月，先锋旗下的网信理财发生兑付问题，体系下的网信平台、P2P业务和私募基金出现了严重的兑付问题。

7月23日，先锋集团董事长发布内部邮件称，在这个夏天遇到了前所未有的困境和危机。

没人能猜到这个结局，张振新就以这样的方式与这个世界告别。

张振新异国身亡

10月5日，网信官微发布讣告，称先锋集团董事长、网信集团实际控制人张振新先生因多脏器衰竭、酒精依赖、急性胰腺炎经抢救无效，于伦敦时间2019年9月18日在英国伦敦切尔西和威斯敏斯特医院去世，享年48周岁。

为何9月18日去世，直至今日才发讣告？

网信官微称，张振新董事长在异国病逝后，由其身边家人及公司陪同人员处理后事，于9月26日在伦敦取得由切尔西和威斯敏斯特医院及其指定法医鉴定机构出具的死因报告，并据此由切尔西和肯辛顿区政府出具正式的死亡证明。

因集团处在非常时期，在核心团队获悉噩耗后，本着谨慎稳妥原则，通过对张振新董事长死因报告等多方验证，证实张振新先生去世的因由。

据腾讯新闻《潜望》报道，张振新起家于大连，数十年间搭建起横跨证券、保险、网贷、支付、担保、财富管理等多领域的金控版图，并涉足包括区块链、换汇、网约车、电影等眼花缭乱的产业，拥有上百家公司，仅直接管理的资产就高达3000亿元。

早在9月28日，有关“先锋系”实控人张振新去世的消息就在网络上流传。据财新报道，有关张振新的消息存在不同版本：一是在投资人群中有张振新自杀的说法，二是在相对小一点的圈子里，称他死于胰腺炎引起的器官衰竭，张振新的弟弟已赴英国料理丧事。

如今张振新在英国去世的消息已经被证实，但其集团旗下多个业务均面临着前所未有的困境还有有待化解。

先锋集团成立临时危机管理工作组

加快资产梳理盘点清收

网信官微当天同步发布了一则《先锋集团成立临时危机管理工作组，牵头风险化解工作》的公告指出，为持续化解危机，坚持在岗的管理团队本着负责任的态度，第一时间成立临时危机管理工作组，并推举集团CEO张利群为组长，共同商议后续工作计划和方案。

10月5日的公告显示，临时危机管理工作组成立后，首先通知了先锋体系内各子集团公司，不得私自转移财产、变更或注销公司。

公告称，工作组将以维护债权人利益、维护社会稳定、保护公司资产不流失、继续完成各类产品兑付为核心工作内容，建立并加强三部分的工作，即资产管理工作、债权人管理及兑付工作、催收管理工作，继续推进并落实如下工作计划：

1、落实临时危机管理工作组后续合法授权事宜，以利于集团有效处理资产；

2、邀请第三方专业机构，协助集团进行资产梳理、处置及债务兑付相关工作；

3、邀请部分债权人，了解、监督并参与集团重要工作决策，并定期向广大出借人通报；

4、加快集团资产的梳理、盘点、清收进度，确保集团资产不流失；

5、有序组织并推进集团各类债务的兑付工作；

6、加强与出借人及其他各类债权人的有效沟通，进一步推动完善集团信息披露机制；

7、召回原集团核心高管回岗处置风险，临时危机管理工作组已安排对所有离岗执行董事、副执行董事、核心机构负责人发布召回通知函，要求核心高管回岗处置风险；

8、动用多种手段，包括不限于发布召集令、诉讼、仲裁、报案等相关手段加大应收帐款的清收力度。

公告请求临时危机管理工作组恳请广大的出借人/投资人、债权人、合作伙伴及新闻媒体能够继续给予先锋集团理解与包容。并表示将会全力以赴做好各项工作，争取早日化解风险。做好清收清偿，努力减少出借人/投资人、债权人的损失。

张振新与他的金融帝国

据澎湃新闻报道，张振新是内蒙古人，毕业于东北财经大学，发迹于辽宁省大连市。1994年，23岁的张振新就当上了申银万国证券股份有限公司大连营业部总经理。

2000年，张振新成立了大连网信创业投资有限公司。2003年，张振新成立了联合创业担保集团（现名“联合创业融资担保集团有限公司”）。此后，“网信”“创业”“联合”等字眼频繁出现在“先锋系”众多公司的公司名中。

从担保公司开始，在不到20年的时间里，张振新逐步获得租赁、小贷、银行、基金、证券、保险经纪、第三方支付、货币兑换、金交所等多种金融牌照，同时还积极向P2P网贷、现金贷、区块链等互联网金融领域布局，打造了独树一帜的资本派系“先锋系”。

张振新曾经表示，他想打造一个中国的“欧力士”。欧力士集团（ORIX Corporation）成立于1964年，是世界领先的综合金融服务集团，长期引领金融创新和商业模式创新的潮流，业务遍布金融等数十个产业，旗下主要包括信托银行、证券、保险、融资租赁、房地产等。

以下是21世纪经济报道整理的先锋系图谱。

旗下千亿网贷平台逾期

59亿待还！

先锋系危机的显露始于网信证券。

7月3日，网信普惠发布关于平台存管银行系统升级公告，平台存管银行海口联合农商银行将于2019 年7 月6 日00：00 –2019年7月7日0：00（即2019年7月6日全天）进行系统升级，升级期间将影响以下业务：

1． 网贷账户提现暂停服务。

2． 网贷账户大额充值将暂停服务。

3． 绑定海口联合农商银行卡的用户，无法进行充值。

7月4日，网信平台拟良性退出的消息瞬间刷屏。

随后网信集团公众号发布文字消息称：

当前，网信平台出现了小规模的逾期。作为信息平台，我们正在积极同产品管理方及相关融资企业进行沟通，积极进行催收回款，针对部分业务制定了延期提款、平稳压缩规模等策略。同时，中互金协会，北京金融局等领导也对网信给予极大的信任和支持，网信仍在积极准备相关备案事宜。有任何进展将积极进行批量更新。这么多年来网信的发展一直是温馨和阳光的，无论面对怎样的困难，一起努力。

根据网信普惠平台公布数据，截止2019年5月31日，平台借贷余额为59.02亿元，借贷余额笔数13.37万笔，当前出借人数量15.09万人。

网信平台于 2013 年 7 月上线。2016年9月，网信集团宣布对网信理财进行业务拆分，对P2P业务进行剥离。网信理财将P2P业务转移至网信普惠。

官网信息显示，网信平台拥有ICP经营许可证，系中国互联网金融协会会员单位、央行互联网金融专业委员会首批会员单位、中国互联网协会互联网金融工作委员会发起单位、北京市网贷行业协会常务副会长单位。

至今累计借贷金额超1643亿元。

平台运营主体为北京东方联合投资管理有限公司，其实控人张振新为先锋集团董事长。

7月5日晚间，被传“清盘”风波持续发酵，网信集团再度发布《关于网信集团当前情况的说明》。与此前公告中“平台出现小规模的逾期”的表述不同，网信集团最新回应称，由于大额企业标的无法及时还款，及部分借款人恶意逃废债等原因，导致集团部分产品出现逾期情况。

网信在说明中指出，集团将加强内部风控，加大对欠款企业的催收力度，集团母公司先锋集团也会积极帮助支持兑付工作，争取在最短时间内，回到良性健康的运营状态。目前，集团高管各司其职，不存在传言和报道中的“被拘留”和“被带走”等情况。

曾亲发内部信 负责到底

在网信理财发生兑付问题半个月后，先锋集团董事长张振新终于发声，对集团面临的困境和危机进行解释。

张振新称，在先锋集团成立以来走过的第16个夏天，公司遇到了前所未有的困境和危机。从所属的行业来看，实体经济的下行使得资产端的资产质量出现了严重下滑，抵押品价值缩水，处置难度增大；同时遭遇了一些恶意逃废债的企业和个人。尽管公司一直在用自有资金来维持流动性并保持刚性兑付，也还是迎来了不可回避的逾期时刻。

在逾期事件发生后，张振新表示，公司目前通过以下手段扭转不利局面：

一、随时接待来访的投资人客户，并拟在几个业务重点城市设立接待中心，向大家及时通报相关工作的进展情况。

二、成立催收管理工作组。对借款企业和资产提供方发通知函，团队上门催收，用法律手段追缴欠款，整理欠款企业和个人以及恶意逃废债的名单报给有关部门。

三、启动重组计划。与多个资管公司、券商、拍卖公司和产权交易所等治谈资产重组方案，并已经有了实际效果。

四、成立资产盘点清算工作组。由于集团成立已经16年，旗下机构大多保持业务独立，盘点工作需要花费大量人力物力和时间，工作组在夜以继地赶时间赶效率，未来销售团队也会参与其中。

张振新表示，他和公司核心管理团队将坚守岗位，不抛弃不放弃，分工明确，目标一致，负责到底，全力以赴地开展各项工作，竭尽全力保护投资者利益。

旗下公司轮番涉事

上市公司已经暴跌

从2018年5月开始，先锋系在港股的三家上市公司中新控股（8207.HK）、弘达金融控股（1822.HK）、平安证券集团控股（0231.HK，不是中国平安旗下的平安证券）均出现了持续下跌。

截至目前，三家上市公司市值加在一起不足10亿港元，股价最高的平安证券集团控股也不过0.078港元。跌幅最大的当属先锋系旗下最主要的上市公司中新控股，去年5月，该公司市值超200亿港元，而现在已不到3亿港元。

10月4日，中新控股发布公告称，大约自2019年7月8日中国政府有关部门现场检查后，先锋支付有限公司（简称“先锋支付”）已暂时停止营运。本集团现正与中国政府有关部门密切商讨该采取的补救措施。除先锋支付暂时停止营运外，集团的其他业务仍正常进行。

今年4月，先锋支付因“违反支付业务规定”而遭遇央行大连中心支行的罚单。先锋支付被给予警告，并处以42万元的罚款。

今年5月，网信证券因存在重大风险隐患，被辽宁省证监局派出风险监控现场工作组进行专项检查。此后，网信证券股东联合创业集团被采取限制股东权利措施的监管决定，其违规主要涉及三名自然人未经批准实际控制网信证券5%以上股权，被责令改正。

网信证券2018年度报告显示，网信证券去年实现营业收入为-32.44亿元，净利润为-28.80亿。截至报告期，其净资本为-30.55亿元。据悉，网信证券因涉及巨额代持债券违约而导致重大风险隐患。

距离2013年的债市乱象整顿已有六年，相关硕鼠们的“后事”不断得以公布，为从业者敲响警钟。

近期，中国裁判文书网公布的一纸文书，揭露了4名来自于证券、银行、保险的债券从业人员大肆利用丙类户进行职务侵占的犯罪事实。在这份近四万字的判决书中，详细描述了被告人如何在相互串通、层层联络之下，凭借职务优势将单位利益输送至丙类户，参与交易环节的券商和银行均超过20家，头部险企也有所参与。

在监管不断加码之下，此前债券市场的种种乱象已得到整治。而债券代持在监管三令五申之下，也早已被纳入正式监管。不过，此前债券代持造成的风险事件对证券行业的影响仍在继续，“后遗症”的全面出清尚需时日。

最高刑期六年六个月

操纵价格、博取边际利益、委托申购、代持养券……在近年来监管部门持续整顿之下，这些债券市场上的旧疾几近被市场淡忘。日前，一份裁判文书，透露了此前债券乱象的诸多细节。

从法院审理案情来看，此次被提起公诉的四名被告人均为金融从业者。其中，杨某系原海通证券固定收益部交易员，谢某辉系原中国人保资管固定收益部交易员，冯某系原交通银行金融市场部高级交易员，王某系原工商银行金融市场部某处处长。正是这样一套来自于证券、银行、保险的金融同业班子，共同构成了利用丙类户进行职务侵占的标准案例。

在2007年，梁某甲与赖某（均另案处理）预谋，由赖某成立丙类户公司，梁某甲介绍债券市场交易员，利用交易员从事银行间债券市场的职务便利，与赖某控制的丙类户合作进行债券交易，共同谋取利益。而上述被告人正是落入其算计中的交易员，在参与利益输出并大肆攫取非法利益后，四名被告人的行为均被认定为职务侵占罪。

根据法院审理认定，四名被告人利用各自职务上的便利，采用委托其他金融机构代申购及代持、控制债券交易环节和交易价格、博取国债边际利益等多种方式，通过梁某甲将属于金融机构的利益输送给丙类户后由个人私分。

作为普通债券交易员，在“鬼迷心窍”后能在多大程度上窃取公司利益？具体来看，被告人杨某参与债券交易30笔，职务侵占数额共计5240.92万元；谢某辉参与债券交易5笔，职务侵占数额共计1083.66万元，冯某参与债券交易5笔，职务侵占数额共计810.62万元，王某参与债券交易2笔，职务侵占数额共计889.29万元。

而从最终判决结果来看，在综合考虑自首、坦白等量刑情节后，杨某被判处有期徒刑六年六个月，谢某辉被判处有期徒刑五年六个月，冯某被判处有期徒刑五年，王某被判处有期徒刑二年九个月。在积极退赔非法所得之后，杨某、谢某辉、冯某分别被判处没收财产550万元、200万元和100万元。

层层环节输送利益

早在2013年4月，万家基金发布公告称，原固定收益部投资总监邹某因个人行为正被公安部门调查。同期，中信证券固定收益部执行总经理杨某、西南证券股东收益部总经理薛某、齐鲁银行债券分析师徐某祝等多名债券业内人士的落马，一时间令债券市场人心惶惶，而一场历时许久的债券市场风险排查和市场地震就此开始。

彼时，证监会相关部门负责人在发布会上表示，无论是债券类还是权益类的证券代持，证监会一直以来都旗帜鲜明地予以反对。而在监管未从制度上进行明确前，代持养券还属于灰色地带，由于其具有杠杆效应，在行业内债券代持行为较为普遍。而在业务人员动起“歪心思”，将养券收益转化为私有或与代持机构私分，这无疑将构成职务侵占。

判决书显示，在2008年8月至2009年1月期间，仅半年的时间里，杨某及利用其职务便利，在海通证券自营的“08央票38”等19支债券交易中，将属于海通证券的利益输送丙类户唐纺公司、泰慧公司，侵占海通证券利益2750万元，获利由杨某与丙类户实际控制人按约定比例分成。

例如，在某笔交易中，杨某通过市场询价建设银行预以全价101.7109元的价格买入2亿元的“08央票38”，杨某指令梁某甲将债券卖向丙类户后卖出给海通证券，并将交易要素通过梁某甲告知丙类户委托兴业银行以全价101.8479元买入，并指令兴业银行以102.1130元的价格卖出给海通证券。

在证人证言中，海通证券固定收益部总经理厉某表示，海通买入的这笔债券的价格高于这支债券当天的市场估值，可能会存在问题，但高出估值幅度不大，如果交易员和丙类户没有合作操作这笔债券的话应该没什么问题。

厉某称，海通证券作为买入方，很难确定交易员是否和丙类户事先合谋。交易发生之前交易员会和卖出的机构交易员事先谈定价格，把券种、数量、价格等要素确定，报给领导和风控部门审批。作为杨某的领导，其只能看到海通证券在每次交易时的直接交易对手的情况，除此之外每笔债券交易的其他过程和数据其看不到。而在这安排好的一买一卖之间，该笔交易即获利51万元。

判决书显示，杨某的辩护人向法庭提交海通证券出具的谅解书，证明海通证券对其谅解。在案发前，杨某曾向单位纪委书记杨某乙谈过债券市场比较混乱，存在潜规则。这也被辩护人用于证明杨某曾有自首行为，但并未得到法院认可。据海通证券内部人士证实，杨某在案发后已被公司开除。

事实上，在这份近四万字的判决书中，详细描述了被告人如何在相互串通、层层联络之下，凭借职务优势将单位利益输送至丙类户。其中，参与交易环节的券商和银行均超过二十家，头部险企也有所参与。

无论是主动参与还是正常业务往来，相关金融机构均为被告人从事的代持养券、利益输出等行为提供了便利条件。而为了规避大行的风控等要求，被告人还找来多家农商行、农联社参与代持养券等活动。

债券风暴“后遗症”仍存

时移世易，在监管不断加码之下，此前债券市场的种种乱象已得到整治。而债券代持在监管三令五申之下，也早已被纳入正式监管。

2018年年初，一行三会联合发布《关于规范债券市场参与者债券交易业务的通知》，对相互租借账户、利益输送、内幕交易等行为进行明令禁止，并对债券交易杠杆比率提出要求。

彼时，央行负责人指出，有市场参与者采用“代持”等违规交易安排，规避内控风控机制和资本占用等监管要求、放大交易杠杆，引发交易纠纷。《通知》旨在督促市场参与者加强内部控制和风险管理，将自身杠杆操作控制在合理水平。

在《通知》发布前，2016年12月底，国海证券因“萝卜章”导致近200亿债券代持违约，再次引发债券市场地震，20余家金融机构牵涉其中。此后，2017年7月，国海证券则存在员工假冒公司名义对外大量开展债券代持交易的行为，被证监会进行处分，分管业务的高管及合规总监等人均被采取行政监督管理措施。

近年来，债券代持造成的风险事件仍在对证券行业产生影响。今年5月，因国融证券在《通知》发布后新增表外代持业务、大量债券交易预警信息未处理等问题，相关负责人被证监会采取警示函、认定为不适当人选等监管措施。

另外，同在今年5月，网信证券被辽宁证监局派驻风险监控现场工作组，其困境同样来自于大规模债券市场的代持业务。据其2018年年报数据显示，截至2018年末，在其237.6亿元的总负债中，卖出回购金融资产款达到228亿元。对此，市场预测其债券代持规模将在200亿左右，并由媒体报道称其北京固收部门负责人已失联，不过相关信息尚未得到官方证实。

在具体调查结论出炉后，债券市场是否还将迎来新一轮风暴？

本文源自券商中国

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阅读提示

《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定，禁止私募基金管理人向非合格投资者募集资金。同时规定，投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。

实践中，有的投资人不符合私募基金合格投资者标准，但又有投资需求，于是就选择委托他人代持的方式进行投资。这种情况下，代持协议是否会因违反法律的禁止性规定被认定无效呢？

本文通过案例分享相关的裁判规则。

裁判要旨

非合格投资者以委托他人代持的方式投资私募基金，违反了《证券投资基金法》和《私募基金监督管理暂行办法》关于禁止私募基金管理人向非合格投资者募集基金的规定，但前述规定并非法律、行政法规的效力性强制性规定；另外，该代持行为，不会导致侵害国家利益和社会公共利益，不侵害第三人的合法权益，且不违背公序良俗。故非合格投资者作为委托人，以投资私募基金为目的与受托人签署的代持协议有效。

典型案例

基本案情：

一、2015年6月18日，孟某作为投资人，与私募基金管理人清融信深圳公司签订了《3号基金合同》，孟某认购金额495万元，认购费9.9万元。基金的投资方向：通过成为信巨鑫合伙企业的合伙人，间接认购永安信发展公司增加注册资本所发行的股份，于永安信发展公司在境内首次公开发行股票并在新三板挂牌后，通过转让等方式，分享上市收益，基金存续期为1+0.5年。

二、2015年6月19日，孟某与曲某签订《基金代持协议》，曲某作为实际出资人，出资金额50万元，通过孟某代持的方式投资3号私募基金，预计最长退出期限为永安信新三板挂牌之日起12个月内，曲某自清融信3号基金中的份额退出并获得本息后，本协议终止。同日，曲某向孟某账户转账50万元。

三、2015年6月29日，孟某向清融信深圳公司转账504.9万元。同日，清融信深圳公司向信巨鑫合伙转账3100.8万元。信巨鑫合伙向清融信深圳公司出具《出资确认书》，确认其中投资款为3040元，管理费60.8万元。

四、2015年7月，永安信控股公司向清融信深圳公司承诺，如永安信财富公司未能挂牌或挂牌后未能收购永安信发展公司，则其同意自2015年6月1日起一年内回购清融信公司的投资本金和收益（按照10%/年计算）。乔某杰同时出具承诺书，孟某和曲某在承诺书上见证签字。

五、后因永安信公司挂牌失败，清融信公司提起诉讼，法院判决永安信控股公司向清融信深圳公司支付投资款3100.8万元，乔某杰等承担连带清偿责任。但清融信公司尚未获得执行款。

六、曲某以孟某为被告，以清融信深圳公司为第三人提起诉讼，以自己不是私募基金的合格投资者为由，主张其与孟某签署的《基金代持协议》无效，孟某返还投资本金并按照年化10%支付利息。

七、一审法院认定《基金代持协议》有效，驳回了曲某的诉讼请求。曲某不服一审判决提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

案件来源：曲某与孟某合同纠纷二审民事判决书【（2020）京01民终302号】

法院裁判要点

本案的争议焦点之一是，曲某作为非合格投资者，与孟某签署的《基金代持协议》是否有效？法院认为：

一、《证券投资基金法》第87条、第91条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

二、本案中，曲某投资50万元于3号基金，并认可由清融信深圳公司的实际控制人孟某代持，可见曲某与清融信深圳公司均明知曲某并非合格投资者。《中华人民共和国民法总则》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《证券投资基金法》第87条、第91条，关于禁止向非合格投资者募集资金的规定，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。故，清融信深圳公司违反上述规定的行为并不属于无效民事法律行为，而应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，中国证券监督管理委员会深圳监督局已于2017年对清融信深圳公司作出35号《行政监管措施决定书》，进行了相关的行政处罚。

三、关于3号基金的发行是否存在严重危及金融秩序和社会稳定，损害社会公共利益。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。本案中，3号基金的募集方式为孟某通过个人渠道私下沟通筹集，募集对象系针对特定人群即孟某的部分88级清华校友和老乡，就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。

综上，法院认定：曲某非合格投资者的身份，不会影响《基金代持协议》的效力。

实务经验总结

一、《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》均明确规定，禁止向合格投资者之外的单位和个人募集资金。从投资者的角度而言，《私募投资基金监督管理暂行办法》禁止投资者非法汇集他人资金投资私募基金。因此，接受非合格投资者的委托，代持其私募基金份额是违法行为。

二、私募基金管理人向非合格投资者募集资金的，双方签署的基金合同是否有效，在司法实践中存在争议，认定有效和无效的判决均存在。

但就合格投资者与非合格投资者签署的代持协议的效力而言，因代持行为发生在特定的投资者内部，是双方真实的意思表示，不损害国家利益和社会公共利益，也不影响第三人的合法权益，从目前司法实践中的判例看，倾向于认定有效。

三、高收益必然伴随高风险。鉴于私募基金行业的高风险特性，国家对私募基金投资者设置了准入门槛，即投资者必须具备一定的风险识别能力和风险承担能力，最低投资额达到100万元。建议非合格投资者在关注高收益的同时，要充分认识到私募基金的高风险特性，审慎评估自身的风险认知和承受能力，慎重投资。

四、私募基金管理人和私募基金销售机构，在向投资者推介、销售私募基金之前，务必履行特定对象确定程序，投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。私募基金管理人应避免向非合格投资者募集基金，直接或间接向非合格投资者募集资金的，将面临行政或监管处罚。

法律依据

《私募投资基金监督管理暂行办法》

第十一条 私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。

第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

第十三条 下列投资者视为合格投资者

（一）社会保障基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金；

（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员

（四）中国证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式、通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）（二）（四）项规定的投资者投资私募基金的，不在穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

第十四条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

第三十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。

《私募投资基金募集行为管理办法》

第十五条 私募基金募集应当履行下列程序：

（一）特定对象确定；

（二）投资者适当性匹配；

（三）基金风险揭示；

（四）合格投资者确认；

（五）投资冷静期；

（六）回访确认。

第十七条 募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。

第十八条 在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。

投资者的评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时，需重新进行投资者风险评估。同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的，无需再次进行投资者风险评估。

投资者风险承担能力发生重大变化时，可主动申请对自身风险承担能力进行重新评估。

《证券投资基金法》

第八十七条 非公开募集资金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。

前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

第九十一条 非公开募集资金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。

第一百三十五条 违反本法规定，向合格投资者之外的单位或者个人非公开募集资金或者转让基金份额的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

《民法典》

第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

延伸阅读

案例一：代持非合格投资者的私募基金份额，未违反法律的效力性强制性规定，该行为不损害第三方权益或国家、集体及社会公共利益，故代持协议合法有效

广东省深圳市中级人民法院在冯某、杨某等证券投资基金权利确认纠纷一案【(2021)粤03民终1460号】中认为：关于《资产管理计划及股权投资代持协议》的效力，首先，冯某与常某订立该协议系双方真实意思表示，且杨某亦确认该协议的真实性，常某确认其名下所持有的资产管理计划份额为冯某所有，冯某支付了合同所约定的投资款项；其次，该协议不违反法律及行政法规规定的强制性效力性规定。……。

根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金。该法中并未明确规定违反上述规定的基金合同、基金转让及代持协议无效；且私募基金份额的转让、代持行为仅发生在特定投资者内部，双方系平等投资主体，一方通过支付对价的方式获得另一方名下的基金份额。向不合格投资者转让或代持私募基金份额仅关系到当事人的利益，并不导致任何第三方权益受损，该转让或代持行为亦未损害国家、集体及社会公共利益；而私募基金引入“合格投资者”制度，其目的在于保护投资人，在一定程度上起到风险提示与风险阻遏作用，是行政管理的需要。

故，本院认为，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。据此，双方委托代持行为未违反法律的效力性强制性规定，冯某是否为合格投资者不影响《资产管理计划及股权投资代持协议》的效力。据此，应当认定《资产管理计划及股权投资代持协议》合法有效，对冯某与常某具有约束力。

案例二：代持非合格投资者的资金进行私募投资，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定为合法有效

浙江省杭州市中级人民法院在许某娥、李某确认合同无效纠纷一案【(2020)浙01民终333号】中认为：李某与许某娥签订的基金代持协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。审查该协议书内容并根据本案已经查明的事实，本院认为，许某娥关于案涉协议存在违背公序良俗的主张，亦缺乏事实与法律依据。一审法院据此未支持许某娥要求确认协议无效以及返还相应款项的诉请，该处理并无不妥。

案例三：非合格投资者以委托他人代持的方式投资私募基金，违反了《证券投资基金法》和《私募基金监督管理暂行办法》关于禁止私募基金管理人向非合格投资者募集基金的规定，但上述规定非效力性强制性规定，违反上述规定并不导致代持协议无效

北京市第一中级人民法院在杨某清与汤某合同纠纷二审一案【(2021)京01民终1426号】中认为：本案中，虽然杨某清通过汤某认购龙腾基金20万元，不符合合格投资者的要求，但《中华人民共和国证券投资基金法》中上述规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。

原文链接：

作者：白函鹭 （北京云亭律师事务所）

原创声明：转载请注明出处。

 

解剖债市“代持”全链条：起源、套利模式、风险、监管和影响——兼解读302号文

文 恒大研究院 任泽平 方思元

导读：前些年，金融机构通过债市代持加杠杆进行监管套利。近年，随着“萝卜章”、“抽屉协议”等乱像浮出水面，监管机构加大了整治力度。近期，一行三会联合下发了《关于规范债券市场参与者债券交易业务的通知》（银发〔2017〕302号），剑指债市“代持”的监管套利行为。本文旨在教科书式全链条解剖“代持”的产生逻辑、市场现状、潜在风险、监管新规与潜在影响，揭开其面纱。

摘要：

1、“代持”产生的原因。

1）规避资本要求。在资本金不足情况下，商业银行等只有调整消耗资本金较高的信用债等资产的配置策略，以表面暂时卖断高权重风险资产，然后私下兜底买回“代持”，从而减少资本金计提，暂时满足监管要求。

2）加杠杆套利。逐利动机下，金融机构通过现券买断而后卖出回购的方式进行质押融资，获取的资金再次买入现券质押以此不断放大有限的资金，扩张资产与负债的规模，从而实现杠杆套利。

3）美化当期利润表。 旧版会计准则以企业的自身意愿进行资产分类，交易性债券如果被纳入以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，在债市走低的情况下，市场波动必然会影响其当期利润表。为减少当期利润出现过度波动，金融机构往往通过“代持”的形式将交易性债券暂时卖出，报表时点过后再将其买回纳入持有至到期投资以美化利润表。

4）可质押债券供求失衡。质押式回购被推出后，市场融资需求得到一定程度的满足，但债券被质押后，权利被冻结在卖出回购方，无法再次交易。市场中很快出现了可用于质押的高等级债券供给不足的状况，因此，逐渐衍生出了即期卖断+远期回购的私下“代持”模式。

5）买断式回购入表与否存在模糊性。市场认为买断式回购可用两次现券交易或一次资金交易来进行会计核算。两次现券交易即将其视为两次卖断，从而双方都可用实现资产出资本。以一次资金交易进行处理，根据既有规则回购资产仍然需要被保留在卖出回购方，仍需计提风险资产。基于争议的存在，为规避合规问题，债市参与者只好即期卖断，然后再兜底回购，从而实现两端出资本的目的。

6）维护客户关系、简化操作流程。除了上述动机之外，基于维护客户关系的需求，部分金融机构通常也会在监管时点帮助交易对手暂时“代持”部分资产。如果自身交易流程繁琐、风控能力不足，某些情况下金融机构也会要求同业进行“代持”。

2、“代持”存在的风险。1）市场波动，交易对手违约。“代持”的存在导致了市场参与者不断通过杠杆交易放大脱离监管的资产与负债规模，常态条件下，交易者基本能够履约。一旦市场出现巨大波动，价格走低，没有正式受监管认可的书面协议的线下交易必然会面临着巨大的违约风险。2）“代持”合规性存在法律质疑。既有监管规则直接或间接要求金融机构不得私签抽屉兜底协议，“代持”本身并不被监管认可。一旦出现风险，很难受法律保护。即使基于防止风险蔓延考虑，监管要求对手履约其仍然存在着被监管处罚的可能。3）线下杠杆容易导致监管决策失误。不透明的线下交易导致的一个最直接结果就是报表数据失去真实性，其潜在的风险不能被有效识别。根据失真的统计数据所采取的监管决策可能会进一步恶化实际情况。系统性风险被隐藏。

3、302号文”代持”新规。

1）禁止线下“代持”。302号文第五点、第六点分别要求“参与者应该严格遵守债券市场有关规定，在指定交易平台规范开展债券交易，未事先向金融监管部门报备不得开展线下债券交易”、“应按照实质重于形式的原则，根据有关规定签订交易合同及相关主协议。其中，开展债券回购交易的应签订回购主协议，开展债券远期交易的应签订衍生品主协议等。严禁通过任何形式的“抽屉协议”或通过变相交易、组合交易等方式规避内控及监管要求”。

2）精准会计科目设置。302号第七点要求参与者开展债券回购交易，应按照会计准则要求将交易纳入机构资产负债表内及非法人产品表内核算，计入“买入返售”或“卖出回购”科目。约定由他人暂时持有但最终需购回或者为他人暂时持有但最终需返售的债券交易，均属于买断式回购，债券发行分销期间代申购、代缴款的情形除外。开展买断式回购交易的，正回购方应将逆回购方暂时持有的债券继续按照自有债券进行会计核算，并以此计算相应监管资本、风险准备等风控指标，统一纳入规模、杠杆、集中度等指标控制。

3）完善违约抵补措施。与中国人民银行令〔2004〕第1号第七条规定“买断式回购期间，交易双方不得换券、现金交割和提前赎回”不同， 302号文第八条指出“经交易双方协商一致，质押式回购交易可以换券，买断式回购交易可以现金交割和提取赎回”。新规下，代持风险的抵补措施有了更大进步。

4）建立正逆回购临界值报告制度。风险抵补的核心不在于出了风险后如何止损，而是如何防止风险。因此，银发〔2017〕302号文，对如何监控杠杆水平对各金融机构给出了详尽规定。其第九点规定，参与者严格遵守中国人民银行和各金融监管部门制定的流动性、杠杆率等风险监管指标要求，并合理控制债券交易杠杆比率。并对五类不同的机构和产品给出了需要报告的正逆回购余额临界值。

4、“代持”的市场估计。1）市场杠杆水平。根据我们的研究，商业银行正逆回购余额在净资产中所占比重除极个别超标外，整体可控。张家港农商行、江阴银行正回购余额达到150%左右，其余城商行维持在30%-70%之间。股份制银行及国有大行基本在30%附近或以下。整的看来，杠杆状况从高到低以此为：农商行、城商行、股份制银行、国有银行。2）总量估计。我们经过分析认为，线下“代持”等性质的假卖断、真出表行为在银发〔2014〕127号后已然绝大部分都回归到了表内。考虑债市低迷、资产替代、强监管等因素，继续存在的“代持”总量其实很小，难以对市场构成威胁。

5、302号文影响。“代持”回归表内将提高市场参与者的资本占用成本，并进一步诱导金融机构压缩该模式。但其主要操作方式是线下兜底协议与口头协议，隐蔽性较强，单纯的政策制度不能消灭业务产生的动机，禁绝“代持”任重而道远。我们认为，由于近年来卖出回购增加额逐渐减少、债市低迷、强力监管政策不断出台等因素，私下“代持”行为已然在2016年前大范围自主或被迫出清，302号文有关“代持”新规的冲击并不大，更多地在于规范。但其仍存积极意义：进一步降低市场杠杆率；挤压套利空间；商业银行资产配置的杠杆策略在债市受到挤压的条件下，会通过向票交所等杠杆约束较少的地方进行资金流转移；小行压力增大，大行尚可。

正文

近日，一行三会联合下发了《关于规范债券市场参与者债券交易业务的通知》（银发〔2017〕302号），其核心要义在于通过对线下组合式代持交易以及其游离于监管之外的会计科目设置进行规范，试图将其纳入监管正轨，以了解债券市场真实的规模、杠杆、集中度水平。这一思路，是2014年以来，整治金融乱象、降低市场杠杆率、防范化解重大金融风险，促使其回归本源的又一次深层次体现，也是对全国金融工作会议、十九大、中央经济工作会议的具体落实。对于市场参与者而言，科学评估302号文产生的影响，需要对卖断+回购等组合模式的业务套路进行全面、深入的了解。

本文旨在对“代持”产生的逻辑、潜在的风险进行分析，结合银发〔2017〕302号文，对“代持”新规的具体内容、市场现实与潜在影响进行科学的归纳与演绎，以揭开其长期以来的神秘面纱。

1、为什么会出现债市“代持”？如何进行监管套利？规避监管、逐利、美化报表

“代持”的概念广泛存在于货币市场、资本市场中，其并非是个法定的金融市场概念，而是既定金融产品不能满足市场交易需求的一个产物。其指的某主体如果无法直接持有某类金融资产，那么可能会通过正式或非正式的约定请求另一交易主体暂时代为持有，一定时间后再根据约定价格买回。债券市场、票据市场、股票市场等都存在这一概念。债券市场中，“代持”产生的原因大致可以分为主观与客观两类。主观动因主要包括规避监管与杠杆逐利、美化利润报表两种，客观动因则是在于债券交易品种的滞后性与相关法规的模糊性。

1.1规避监管与杠杆逐利

根据既有监管规则，无论是商业银行还是其他非银行金融机构都会面临着资本制约问题。其最初的监管动机在于防止金融机构资本金不足却无限制扩张金融资产或负债的风险。以商业银行为例，任何资产的扩张都会受制于巴塞尔协议有关资本充足率的要求。为了衡量诸如债券等资产扩张所可能引致的风险以及更进一步的资本金消耗，银监会把资产的风险分为信用风险、市场风险、操作风险等，其中在信用风险部分以权重法、内评法两种手段来计量债券等投资品种所消耗的风险资产，并以此为基础计算资本充足率甚至是净资产收益率等。其最终的结果如果没有达到监管要求，商业银行会面临着暂停业务、暂停高管任职批复、暂停新设分支机构等处罚措施。

市场上多数商业银行因为规模、风控等水平一般，因此多以银监给定的权重法来计算风险资产，而实力强大的国有银行则可以自行设定模型根据资产配置的情况衡量资本充足性。根据2012年银监会公布的《商业银行资本管理办法（试行）》，即银监会2012年第1号文，商业银行资本充足率分为资本充足率、一级资本充足率、核心一级资本充足率三类，其分母均是风险加权资产。而风险加权资产则包括信用风险加权资产、市场风险加权资产和操作风险加权资产。根据该文的附件2（银行账户下信用风险权重表：表1）以及附件10（市场风险标准法计量规则：表2）可知，机构类型不同、评级不同的债券对应的风险资产计提权重不同。

表1 表内资产风险权重表

资料来源：银监会，恒大研究院。

表2：特定市场风险计提比率对应表

资料来源：银监会，恒大研究院。

根据银监会颁布的关于实施《商业银行资本管理办法（试行））》过渡期安排相关事项的通知，即银监发〔2012〕57号文，商业银行资本充足性要在2018年底达到一定水平。系统重要性银行核心一级资本充足率、一级资本充足率、资本充足率要在2018年底分别达到8.5%、9.5%、11.5%，其他银行则为7.5%、8.5%、10.5%。资本充足性的限制以及其他流动性管控指标导致商业银行不断被迫在监管时点或提前根据预期调整资产规模。资产规模的收缩又必然导致商业银行只有卖断债券等资产以回收现金流，如果这种被迫导致的卖断并不划算，市场便会以正式或非正式回购的形式准备将来回收资产以暂时满足监管要求。由于卖出回购被计算在同业负债内需要受到总量制约以及该品种严格来讲不能实现资本出表。于是，市场便衍生出了表面卖断，然后私下签订抽屉协议或口头协议进行回购的“代持”业务，这样不仅可以实现会计报表上的卖出，甩出信用债等高权重风险资产，迅速提高资本充足性，又可以在将来买回资产，继续获得持有收益。卖断节约了资本金的同时又获取的资金则可以继续投资，然后持续卖出，滚动操作，此即实现了代持加杠杆。

表3：过渡期内分年度资本充足率要求

资料来源：银监会，恒大研究院。

实际上，之前市场上部分中小型金融机构由于使用旧的会计记账方式，其对卖断与卖出回购不做区分，即使业务品种是卖出回购，但仍然以卖断来进行会计核算，实现资本出表。2014年，一行三会联合外汇局印发了《关于规范金融机构同业业务的通知》，即银发〔2014〕127号文。该文第五点规定“买入返售（卖出回购）相关款项在买入返售（卖出回顾）金融资产会计科目核算”、“卖出回购方不得将业务项下的金融资产从资产负债表转出”。因此，市场上以卖出回购按卖断进行会计处理，减少资本计提的方式逐渐退出市场，这在某种程度上更加刺激了近期卖断+远期回购的线下代持行为。

1.2美化利润报表

旧版会计准则将金融资产分为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产、持有至到期投资、贷款和应收款项、可供出售金融资产四类。一般而言，交易性债券，会被计入第一类，其市价波动导致的损益会被计入当期，进而影响当期净利润。但，旧准则的分类存在一个重要缺陷，即其资产类别的划分是依据金融企业自身的持有意愿，而非资产本身客观属性。如果债券交易者意识到债市价格波动过大，有可能会导致当期净利润受损，那么便存在着进行会计调整，将交易性债券转换为持有至到期债券的可能。而持有至到期金融资产的浮亏不用计入当期损益，从而避免现实损失。如此，在这种程度上讲资产负债表、利润表本身就失去了反映债券真实价值的完整意义。历史经验表明，债市走低期间，当期损益下交易性债券资产如果存在亏损可能，部分机构便会通过近期卖断+承诺买回的“代持”形式，暂时出售债券避免即期损失，回购后再将买回来的债券资产纳入到“持有至到期投资”科目，从而美化当期利润表。

随着新会计准则的逐步实施，这种会计调整方式在未来生存的空间将越来越窄。根据财政部2017年1季度以来颁布的关于印发修订《企业会计准则第22号-金融工具确认和计量》的通知，即财会〔2017〕7号以及关于印发修订《企业会计准则第23号-金融资产转移》的通知，即财会〔2017〕8号两份文件，企业将依据其管理金融资产的业务模式和金融资产的合同现金流特征进行资产分类，新准则将金融资产划分为以摊余成本计量的金融资产、以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产、以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产三类。如果债券面临再次交易的可能，且准则被较好的测试与实施，通过线下代持进而调整资产分类将更加困难。由财会〔2017〕7号第十八条、第十九条的规定可知取得金融资产“既以收取合同现金流量为目标又以出售该金融资产为目标”应当分类为以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产，如果取得金融资产的目的主要是为了近期出售或回购则表明企业持有该金融资产的目的是交易性的。《企业会计准则第23号—金融资产转移》则在其第三章“金融资产转移的情形及其终止确认”的第十三条规定，企业在判断金融资产是否满足本准则规定的金融资产终止确认条件时，应当注重金融资产转移的实质。企业出售金融资产，同时约定按回购日金融资产的公允价值回购意味着企业转移了金融资产所有权上几乎所有风险和报酬，应当终止确认被转移金融资产。企业出售金融资产并与转入方签订回购协议，协议规定企业将回购原被转移金融资产，或者将予回购的金融资产与售出的金融资产相同或实质上相同、回购价格固定或原售价加上回报。那么就可以说，企业保留了金融资产所有权上几乎所有风险和报酬，应当继续确认被转移金融资产。结合债券“代持”的资产风险和报酬的未实质转移，可知“代持”业务中的卖断方应当继续确认被转移金融资产，不得当做是资产已然转出，从而减少资本计提。

1.3产品滞后与法规模糊性

代持产生的另外一个原因在于债市建设的滞后性。除了现券交易外，我国仿效国外起初最先推出的回购交易是质押式回购。基于汉语词汇“质押”的法律约束，债券质押后，权利被冻结在卖出回购方，无论是需要债券还是流动性的时候，双方均无法再次进行回购操作。该产品被推出后，市场交易者很快发现质押式回购中对现券的需求与供给出现了失衡，市场并不能提供足量高等级可质押债券。如此，质押后现券被冻结、流动性降低，债券交易成本被迫提高了。为了获取更多的现券进行加仓操作，市场交易者只好私自开展了大量买断式回购以满足对现券的需求，基于对手或许并不想真实卖出，购买方也仅是想暂时获取可质押债券。于是，这种需求被以现券近期买卖+远期回购的组合被呈现出来了。此，即是我们所指的“代持”。

这种组合的存在是基于非透明线下协议或口头约束，监管者也很快意识到了其潜在的违约风险。为了将其纳入监控体系，正式的买断式回购被推出。财政部、人民银行、中债登等部门先后颁布了《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》（中国人民银行令〔2004〕第1号）、《关于开展国债买断式交易业务的通知》（财库〔2004〕17号）、《增加中央债券簿记系统买断式回购业务结算功能的通知》（中债字〔2004〕23号）、《债券买断式回购交易结算业务操作细则》（中债字〔2006〕167号）等多个文件。

中国人民银行令〔2004〕第1号第五条指出，市场参与者进行买断式回购应签订买断式回购主协议，该主协议具有履约保证条款，以保证买断式回购合同的切实履行。第六点则规定“市场参与者进行每笔买断式回购均应订立书面形式的合同，其书面形式包括全国银行间同业拆借中心交易系统生成的成交单，或合同书、信件和数据电文等形式。买断式回购主协议和上述书面形式的合同构成买断式回购的完整合同。交易双方认为必要时，可签订补充协议”。第七条规定，买断式回购期间，交易双方不得换券、现金交割和提前赎回。第十四条规定，进行买断式回购，任何一家市场参与者单只券种的待返售债券余额应小于该只债券流通的20%，任何一家市场参与者待返售债券总余额应小于其在中央国债登记结算有限公司托管的自营债券总量的200%。财库〔2004〕17号第十点规定，投资者在全国银行间债券市场和证券交易所债券市场进行国债买断式回购交易时，交易规模不得超过控制上限。

除了产品滞后限制外，买断式回购被线下“代持”运作的另个一原因在于其会计处理的模糊性。根据我们的调查，在银发〔2014〕127号文下发之前，银监会办公厅曾经下发了关于印发《农村合作金融机构银行承兑汇票、债券返售（回购）业务会计核算手续》的通知，即银监办发〔2004〕347号文，对债券返售（回购）业务的会计核算手续进行了界定。尽管如此，有关买断式回购到底是应当当做是买断（卖断）进行资本转出处理，还是依照回购的业务实质继续计提资本，市场存在分歧，也因此进一步刺激了可以规避该类问题的“代持”业务。从形式上看，买断式回购包括了回购+所有权转移两个基本事实。因此，金融市场实务中，有意见认为可以按现券交易与资金交易两种方式进行会计处理。现券交易中，即将债券买断式回购当做买断（卖断）+回购两次现货交易流程，在会计处理中实质上以两次卖断处理，从而实现资产出表。资金交易方式下，则将买断式回购当成一次融资交易，而不是两次，其会计处理为回购，不能实现资产出表。两种会计处理的模糊性，再加上法律关系、税收政策的差异间接导致了部分金融机构利用线下代持来回避争议。我们认为，如果结合会计准则中有关资产确认的条款、银发〔2014〕127号文以及最新颁布的银发〔2017〕302号文等，买断式回购之前做出表处理是违规的。实际上，如果单纯的考虑“买断式回购”这一词组的偏正属性，其中心语是“回购”，“买断”只是其修饰。因此，把这一品种当做是出表的处理仍然是不合规的。

2、“代持”有哪些隐藏风险？滚动操作放大杠杆风险、交易对手不履约风险、监管无法穿透风险

前文的分析表明，“代持”产生的动机是不纯粹的，规避监管、逐利性、美化报表为其三大核心主观动机。其背后潜伏的必然是监管或市场不能通过公开数据识别的风险累积。我们将这种风险大致分为信用风险与市场风险、合规风险与监管决策风险。

2.1信用风险与市场风险

常态的债券交易逻辑中，杠杆方通过买断债券然后再卖出回购的方式获取负债资金，接着再以融入的资金再次买入债券、卖出回购，滚动操作。有限的资金规模被不断放大，如果交易双方能够较好的遵守会计准则以及一行三会等部门下发的有关买断式回购与质押式回购相关会计处理要求的规定，那么，债券交易的加杠杆水平将会被有效识别、监控、处理。但，实际交易中，基于上述几种制约 ，以卖断+远期回购的形式被呈现出来的债券“代持”业务广泛存在。这种存在满足了卖出方转移资产、买入方买入现券进行质押的多方需求，两者在回购期间均可以用获取的负债或现券进行再次交易，扩大资产负债规模，同时又能不至于过度降低资本充足性。这种模式存在的形式，以线下兜底回购协议或口头协议为代表。在正常的市场和信用环境中，如果债券价格的波动趋势性较强，卖出方的判断较为准确，那么“代持”便会得到正常的履约。而一旦，债券价格出现剧烈下滑，卖出方难以承受亏损，便会面临巨大的市场风险和信用风险。2016末出现的国海代持违约事件，正是市场波动导致的风险典型。

2.2合规风险与监管决策风险

前文可知，代持模式签订的是线下兜底协议或口头协议。如果市场出现波动，交易对手不想履约，那么便会诱发巨大的合规风险。其一，兜底协议与口头协议首先是不被监管认可的。正如银发〔2017〕302号文第六点规定“参与者应按照实质重于形式的原则，根据有关规定签订交易合同及相关主协议。其中，开展债券回购交易的应签订回购主协议，开展债券远期交易的应签订衍生品主协议等。严禁通过任何形式的“抽屉协议”或通过变相交易、组合交易等方式规避内控及监管要求”。可见，协议本身是违规的。其次，即使不想承认参与主体主动签署了代持协议，以员工自刻“萝卜章”的名义来回避责任实际上也是行不通的。国海代持门、广发惠州担保案、恒丰票据代理案等司法处置的结果表明，即使是亏损，“萝卜章”的主角仍然要承担法律责任。这涉及到一个很重要的法律词汇“表见代理”，其指的是如果行为人无代理权，但相对人有充分理由相信行为人有代理权并与其进行法律行为，那么就可以说行为人被表见代理了。如国海萝卜章主角，其或许无代理权，但是代持方比如东海证券有理由相信国海员工有代理权，那么行为的法律后果由被代理人即国海承担。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，代持存在着巨大的合规风险，一旦出现问题，卖断方几乎无法甩脱责任。

市场风险、信用风险、合规风险的暴露是表面的。代持导致的更大危机在于如果该规模不能被充分估计，真实的市场状况被隐藏，那么将会蕴含着巨大的系统性风险。根据不真实的统计数据所采取的监管决策可能会进一步恶化实际情况。银发〔2017〕302号文的出台，之所以会更加科学不在于了解了真实的市场数据，而是市场风险诱发的巨大案件使得监管者认识到了潜在危机的可怕。

我们查阅了1997年以来一行三会等金融监管当局的主要银行间债券市场监管政策，发现在不少文件中对买卖断+回购等组合交易模式要客观入表都有相关界定。此次，302号文的出台，是一次及时的补充和升级。实际上，这和近几年的金融市场监管大环境密切相关。不难发现，从2014年左右开始，票据、信托、债券、理财等市场都先后爆发了多起大额风险事件。与之同步，各金融市场子市场都迎来了史无前例的大监管。2017年中央政治局会议、全国金融工作会议、中共十九大、中央经济工作会议等各中央会议更进一步直接或间接提到要整治金融乱象，促使其回归本源，防范系统性金融风险，一行三会等随之下发了横跨各大领域的数十份强监管文件。302号文，只是宏观管控的一个债市缩影。

表4：全国性重要会议

资料来源：互联网，恒大研究院。

表5： 2017年主要金融监管政策-银监会为例

资料来源：银监会，恒大研究院。

3、银发〔2017〕302号应运而生：禁止线下代持、精准会计核算、风险抵补与控制

正是在上述背景下，2017年12月29日，一行三会联合下发了《中国人民银行 银监会 证监会 保监会关于规范债券市场参与者债券交易业务的通知》，即银发〔2017〕302号文。全文共7页、十三条，分别对债券市场参与者、内控与合规、账户使用、线下交易、合同与主协议签署、会计核算、杠杆比率、日常管理等方面做出了相应规范。其中第五至第九条间接或直接剑指债市“代持”，引起了市场极大关切。

根据我们的分析，这五条内容大致可以总结为禁止线下代持、精准会计核算、风险抵补与控制三个渐进式层次。

3.1禁止线下代持

前文提到，“代持”实际上是一笔线下回购交易，其避免了线上回购交易标准化合同签署的问题。因此 ，302号文第五点、第六点分别要求“参与者应该严格遵守债券市场有关规定，在指定交易平台规范开展债券交易，未事先向金融监管部门报备不得开展线下债券交易”、“应按照实质重于形式的原则，根据有关规定签订交易合同及相关主协议。其中，开展债券回购交易的应签订回购主协议，开展债券远期交易的应签订衍生品主协议等。严禁通过任何形式的“抽屉协议”或通过变相交易、组合交易等方式规避内控及监管要求”。这种要求实际上再次否定了线下代持的合规性，强制要求其回归常态接受监控的交易模式，用签署正式交易合同及主协议来保证双方合法权益。

3.2精准会计核算

禁止只是该文的第一步，监管要做的是促使业务数据回归其本来面目，以了解市场的真实交易状况。因此，该文第七点要求参与者开展债券回购交易，应按照会计准则要求将交易纳入机构资产负债表内及非法人产品表内核算，计入“买入返售”或“卖出回购”科目。约定由他人暂时持有但最终需购回或者为他人暂时持有但最终需返售的债券交易，均属于买断式回购，债券发行分销期间代申购、代缴款的情形除外。开展买断式回购交易的，正回购方应将逆回购方暂时持有的债券继续按照自有债券进行会计核算，并以此计算相应监管资本、风险准备等风控指标，统一纳入规模、杠杆、集中度等指标控制。其核心要求是“代持”属于买断式回购，不能当做是资产的暂时性甩出而不计提资本金。这一条，实际上也间接解决了买断式回购到底是当做两次现券交易还是一次资金交易的问题，如果说需要以此纳入指标控制，那么显而易见，这是一次资金交易。

3.3风险抵补与控制

这一点也是302号文以及近期所有强监管文件除了回归服务实体经济之外的另外一个核心目标，即如何弥补和防控金融风险。前文，我们提到，中国人民银行令〔2004〕第1号第七条，曾经规定“买断式回购期间，交易双方不得换券、现金交割和提前赎回”。这一规定导致国海事件发生时，风险承受方不能及时、有效的终止风险。该缺陷在302号文第八条得到了纠正，其最后一句指出“经交易双方协商一致，质押式回购交易可以换券，买断式回购交易可以现金交割和提取赎回”。可见，新规下，代持风险的抵补措施有了更大进步。

风险抵补的核心不在于出了风险后如何止损，而是如何防止风险。银发〔2017〕302号文，对如何监控杠杆水平对各金融机构给出了详尽规定。这种规定较之此前的杠杆约束更为全面和彻底。其第九点规定，参与者应当按照审慎展业原则，严格遵守中国人民银行和各金融监管部门制定的流动性、杠杆率等风险监管指标要求，并合理控制债券交易杠杆比率。并对五类不同的机构和产品给出了需要报告的正逆回购余额临界值。我们将其概况列表如下：

表六：回购临界值对比表

资料来源：银监会，恒大研究院。

其中，存款类金融机构不含开发性银行与政策性银行，其他金融机构包括不限于信托公司、金融资产管理公司、证券公司、基金公司、期货公司等；公募性质的非法人产品包括不限于以公开方式向不特定社会公众发行的银行理财产品、公募证券投资基金等，其中，封闭运作基金和避险策略基金债券正回购资金余额或逆回购资金余额超过其上一日净资产100%的也要报告；私募性质的非法人产品，包括不限于银行向私人银行客户、高资产净值客户和合规机构客户非公开发行的理财产品，资金信托计划，证券、基金、期货公司及其子公司发行的客户资产管理计划，保险资产管理计划等。

4、“代持”估计：杠杆与规模

4.1市场杠杆率水平

银发〔2017〕302号文从三个层次对“代持”业务表象、会计实质进行了约束，其最终落脚点在于能够有效了解债市杠杆的真实状况，并由此进行科学管控，防范系统性风险。我们可暂且假定，报表数据真实，那么便可初步判断市场账面现实与监管报告临界值的差异。由上表可以看出，存款类金融机构与保险公司正逆回购余额的坐标在于上季末净资产或总资产，其余则为上月或上一日净资产。考虑数据的可获得性以及银行间债市商业银行的主导地位，因此，衡量存款类金融机构的杠杆值更有意义。

我们搜集了2016年末及2017年第三季度各上市银行季报数据，计算如下（部分无数据）

资料来源：wind，恒大研究院。

不难看出，除张家港农商行、江阴银行超过302号文规定的正回购占比超过净资产80%的报告临界值外，其余上市银行均维持在相对理想状态。

从机构结构看，地方性农商行、城商行杠杆率较高，股份制及国有银行较为理想。从回购方向看，正回购余额占比在大部分银行中都超过逆回购余额占比。其内在逻辑，我们认为：

其一，中小型银行资本压力较大，资产与负债的运作能力相对不足，导致了其操作回购的动机较股份制及国有行更加激进、趋利；

其二，2014年的127号文明确规定，买入返售项下金融资产需为在银行间、证券交易所等公开交易、价格可估、流动性较高的标准化资产，这导致了之前买入返售项下的非标准化、低流动性资产被迫转出，因此买入返售金融资产出现下滑，其相应的余额及占净资产的杠杆水平必然较低。

实际上，由中资全国性中小银行信贷收支表中（假定中小银行“代持”动机更加激进），也可以一窥端倪。

资料来源：wind，恒大研究院。

可以看出，上图中，买入返售资产从2014年后一路狂跌，几无反弹。而卖出回购资产近期则出现部分回升，其原因在于之前的卖出回购常被金融机构当做是出表的卖断进行会计处理。随着监管要求的增强，原来“卖断”，诸如“代持”性质的资产被迫回归到卖出回购科目，也因此其有所抬升。但是，这种抬升并不足以迅速提升债市杠杆水平至监管临界值。这是因为，根据1104报表填报说明、127号文等，可知该科目数据，除了债券外，还包括银行承兑汇票、央票等在银行间或交易所交易的高流动性金融资产。债券只是其中一个标的。2016年12月后，央行成立了票据交易所，票据经过整顿后迅速进入了类债券化市场，到目前为止票据买入返售、票据卖出回购尚没有相关杠杆率制约。

其三，上述数据仅仅为“报表数据”，其并不包括未被金融机构放入相关科目的线下交易，比如“代持”。因此，其并不完全准确。

4.2代持量估计

资料来源：wind，恒大研究院。

资料来源：wind，恒大研究院。

我们以中资全国性中小型银行与大型银行近三年的卖出回购数据为例，可以发现：

中小型银行的卖出回购数据呈现出明显的上升趋势，2017年高于2016年，2016年高于2015年。而大型银行的卖出回购数据，除2016年略高外，2017年甚至出现回落。

结合我们估计杠杆率的过程中发现中小型银行更容易以卖出回购等品种来实现减少资本金计提的目的，我们认为，中小型银行的卖出回购数据波动更能反映市场政策变化对商业银行经营模式的影响。而中小机构之所以在2014年后，在买入返售出现下滑的情况下卖出回购出现上升，其原因如上所说正是在于银发〔2014〕127号文对“卖出回购不得从资产负债表转出”的直接影响。这种要求导致卖出回购资产不断回归表内，中小机构的卖出回购余额从2015年的均值2.3万亿左右，回归到2016年的3.2万亿，而2017年为3.5万亿。

不难发现，中小机构卖出回购科目回归报表的数据是逐年递减的，2015至2016年被迫回归0.9万亿，而2016年至2017年中小机构仅仅增加0.3万亿。这种趋势表明，诸如假卖断出资本的业务已然基本都回归到了表内，其大范围的表外套利空间在2016年之前，2017年后真正的线下需要被迫回归表内的出资本业务越来越少。考虑到《中国银行业理财市场报告》中理财投向中有大约42.5%的债券，我们再假定卖出回购回归报表的数据中只有一半左右是债券，扣除票据等资产减项，再结合债市低迷、强监管的大环境，我们有充分理由相信，真正的线下“代持”较之以前必然大幅度萎缩，总量较小，难以构成对债市的真正威胁。

5、“代持”新规的影响

如果政策能够较好实施，金融机构配合将线下代持转为标准化的买断式回购进行，那么，毫无疑问，这将在很大程度上提高债市参与者的资本应用成本。成本的提高接着便会促使商业银行等主动降低杠杆水平，从而有效缓解市场风险。

我们可大致利用如下公式，进行简单估算：

资本成本=风险权重*资本充足率*资本利润率

资本充足率根据《商业银行资本管理办法（试行）》过渡期安排系统重要性银行要在2018年底达到11.5%，其他银行要达到10.5%；商业银行风险监管核心指标（试行）》则要求资本净利率大于等于11%。各债权品种不同权重下资本成本将被提高如下：

资料来源：银监会，恒大研究院。

5.1进一步降低市场杠杆率

上表可知，单纯考虑信用风险，根据资本管理办法过渡期安排及商业银行风险监管核心指标要求，系统重要性银行资本充足率要在2018底达到11.5%，其他银行达到10.5%，资本净利率为11%，我们粗略估计，“代持”如果回归表内将提高23bp-127bp交易成本。成本提高有助市场参与者主动调整业务模式，自主压缩“代持”规模。

5.2小范围利空债市

交易成本提高前提下，杠杆主体被迫压缩“代持”规模，助推对优质高等级债券需求，市场可质押债券供给不变前提下，会导致交易品种向利率债等转移，市场出现结构化分歧。这在某种程度上会导致融资成本结构性上升。

5.3资金流存在转移可能

商业银行资产配置的杠杆策略在债市受到挤压的条件下，会通过向票交所等杠杆约束较少的地方进行资金流转移，以暂时转移监管注意力。

5.4小行压力增大，大行尚可

上述杠杆率分析结果表明，农商行整体杠杆率较高，张家港农商行及江阴银行正回购余额甚至达到了150%左右，远超临界值。城商行正回购余额维持在30%-60%附近，股份制银行及国有大行整体杠杆水平较低。

5.5整体判断

可以看出，单纯考虑信用风险，代持回归表内将提高23bp-127bp的资本成本。即使不考虑风险问题，成本的增加对盈利状况逐渐恶化的金融机构而言，丢弃该模式是一个明智选择。当然，我们提到，“代持”的主要操作方式是线下兜底协议与口头协议，其隐蔽性较强，单纯的政策制度不能消灭其业务产生的动机，口头及抽屉协议实际上很难被发现，禁绝“代持”任重而道远。结合前文卖出回购增加额逐渐减少的趋势，再考虑近期以来的债市低迷行情，我们有充分理由相信，私下“代持”行为已然大范围自主或被迫出清， 302号文有关“代持”新规的意义其实并没有想象中那么重大。

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