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网站首页债券代持的原理(债券代持代缴)
1月4日，央行、证监会、银监会、保监会共同下发《规范债券市场参与者债券交易业务的通知》（银发【2017】302号，以下简称“302号文”），对债券回购和代持交易作出了明确限制。
302号文显示，债券市场参与者不得通过任何债券交易形式进行利益输送、内慕交易、操纵市场、规避内控或监管，或者为他人规避内控与监管提供便利。
与此同时，围绕在未来三年持续推进防控金融风险的思路，监管仍采取了新老划断，以平滑市场的流动性影响。银行人士对记者表示，一年整改期的设定可避免市场产生较大动荡。对于中小型银行来说，调整回购指标时间足够，但对于未来资产负债结构的调整仍然前路漫漫。
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一、 《民法典担保制度解释》确认担保物权代持的三类适用场景
《民法典担保制度解释》第四条规定，有下列情形之一，当事人将有效设立的担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法应予支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。据此，《民法典担保制度解释》确认了两类担保物权代持的适用场景，并以兜底条款的形式进一步扩张了担保物权代持的普遍适用。
其一，债券发行中，担保物权登记在受托管理人名下
《公司债券发行与交易管理办法》确立了债券发行受托管理人制度，该办法第五十条规定的债券受托管理人职责中，包括了在担保期间保管担保财产与取得担保物权证明文件；《公司债券受托管理人执业行为准则》第二十三条进一步明确，受托管理人应当在债券发行前或公司债券募集说明书约定的时间内取得担保的权利证明或者其他有关文件，并在担保期间妥善保管。2020年7月15日，最高院公布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第十八条确认了前述代持的法律效力，即担保物权可以登记于债券受托管理人名下，债券受托管理人可以主张担保物权。但纪要并未明确债券持有人的担保物权人地位，以及其是否有权直接向法院主张登记在受托管理人名下的担保物权。对此，《民法典担保制度解释》在纪要的基础上，肯定了债券持有人的债权人地位，赋予其选择以自身名义实现担保物权的权利，有效规避了因受托管理人怠于行使权利等可能阻碍其实现担保物权的不利影响。
其二，委托贷款中，担保物权登记在受托银行名下
其三，其他担保人知悉的代持情况
二、 担保物权代持是《民法典》间接代理制度在物权领域的应用，其并未挑战物权法定原则
《民法典》第九百二十五条沿用了《合同法》第四百零二条、第四百零三条有关间接代理制度的规定，具体到担保物权代持的三方法律关系中，即是：担保人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和担保人。可见，担保物权代持中，担保物权的名义主体与实际主体在形式上的分离，并不影响民事法律行为的后果归属于实际权利人。从司法实践中的争议可知，对担保物权代持提出异议的一方所秉持的观点是这一代持违反了物权法定原则。本文认为，这是对物权法定原则的误读所致。
其一，物权法定是指物权的内容和种类法定，担保物权代持并不触及
《民法典》第一百一十六条沿用了《物权法》第五条的规定，明确物权的种类和内容，由法律规定。据此来看，物权法定包括了种类的法定和内容的法定。所谓种类法定，即物权的种类必须由法律确认，当事人不得创设法律所不承认的新类型物权，也不得通过意思自治改变现有法律规定的物权类型。所谓内容法定，即物权的内容必须由法律确认，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得通过意思自治作出与法定物权内容不符的约定。在担保物权代持的情境下，由于不涉及新类型物权的创设，亦不改变既有物权的内容，并不触及物权法定。
其二，不动产担保物权登记生效，动产担保物权登记对抗，仅是指物上负担的生效或对抗，并不排除在当事人之间就权利主体通过意思表示作出另外安排
《民法典》第二百三十四条规定因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。《民法典物权编解释一》第一条更是开宗明义，明确不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。由此，当作为登记基础的法律事实产生争议时，若合同名义主体与实际权利人之间有关担保物权代持的意思表示足以对抗登记内容的，可依据当事人间的意思表示确认真实权利。
其三，担保物权名义主体与实际主体的分离，并不会对第三人产生不利影响
由于担保物权作为从权利，自身不具有与主债权分离交易的可能性，因此，将担保物权登记在其他主体名下，并不会对交易第三人产生不利影响。对于顺位担保物权人而言，在登记的主债权确定的情况下，权利主体不一致并不会影响其设定担保物权顺位时的合理预期。
综上，物权法定是类型与内容的法定，并不涉及到权利主体通过代理规则形成的其他安排。在担保人事先知晓前述安排的情况下，担保物权代持对担保人、第三人都不会产生不利影响。
三、 《民法典担保制度解释》确认担保物权代持的现实意义
其一，有利于金融业务形式的多样化
比如，集团公司或者银行总行可以同担保人一次性办理担保物权登记，约定体系内企业借款均以该担保物作为担保。再比如，资管产品投资于债券业务或对接信托贷款模式下，由第三方或底层债务人提供更多的担保措施。由此，对整个金融业务而言，不仅减轻了各方工作量，也提供了更多形式可供选择，为金融产品提高增信、吸引投资人带来利好。
其二，有利于提升担保物的处置效率
但需要注意的是，虽然债券发行和委托贷款这两类担保物权受托持有情形已无可非议，但是否应将这两种特殊交易习惯扩大到不确定的其他情形是理论界一直存在的重大分歧。在《民法典担保制度解释》的征求意见阶段，有学者一直主张不宜对担保物权受托持有进行随意扩大，否则即意味着当事人可以约定将担保物权登记在非债权人的民事主体名下，可能会导致诸如违背物权法定原则的情况出现。[1]因此，为平衡担保物权受托持有的普遍适用条件，《民法典担保制度解释》正式稿将征求意见稿中“担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形”调整为“担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”即将担保物权受托持有的普遍适用限定在债权人与他人之间存在委托关系的情形下，这也为未来具体业务的适用设置了法律关系的判断义务。
四、 结语
[1] 《民法典担保部分司法解释意见稿研讨会》，原文链接：
https://mp.weixin.qq.com/s/b6JyGYWO0zYekLkEdWN2Yw
