增资扩股则是由投资机构认购被投资企业所新发行的增量股权（或股份）的交易。近期，各地税务机关在引进战略股权投资的企业中的税务稽查中，均提出追缴相关股东个人所得税的问题，引起了私募股权投资市场人士的高度关注。本文以一网上讨论案例为例，就增资扩股各环节涉税情况进行分析，提出现行税法不明确及不完善之处，并比较美国税法对于类似问题的处理，进而提出我国税法的完善建议。

净利润亏损

（三）脱虚向实：直面实然的债权人

结语

7)聘任或解聘首席执行官及财务负责人，决定公司付给创始人的薪酬；

电子邮箱：【 】

（一）理念先导：法益平衡理念的客观需要

上述自然人股东在公司增加注册资本过程中，以未分配利润折股部分应计算缴纳个人所得税，该等税款已经缴纳结清。

根据ST开元的说法，资生环保现阶段主要业务还是停留在回收工业废物进行无害化处理和资源化利用，收入来自于危险废物生产单位支付的污泥处置费，以及危险废物经处理后回收金属的销售收入。

主业为职业教育的ST开元（SZ300338,股价4.7元，市值18.17亿元，即开元教育）拟以5000万元增资厦门资生环保科技有限公司（以下简称“资生环保”），跨界涉足碳酸锂生产，这引起了监管部门的关注。

在两度延期回复深圳证券交易所关注函后，1月9日晚，ST开元正式“交出”回函。ST开元称，公司增资资生环保设有4个前提条件，如果资生环保未能在协议签订之日起6个月内满足这些条件，增资协议将会被终止，投资有较大不确定性。同时，资生环保现阶段主要业务还是回收工业废物进行无害处理和资源化利用。去年1~9月，其营收激增至2177.6万元，净利润为-335.6万元。对于此次增资的估值溢价，ST开元方面强调，本次资生环保的增资估值相对合理。

公开资料显示，资生环保成立于2019年6月。2021年9月，万里石（SZ02785，股价32.49元，市值65.35亿元）曾公告称，公司拟以1000万元对资生环保进行财务增资，占其总股本的20%。因万里石董事长胡精沛在资生环保担任董事，故构成关联交易。《每日经济新闻》记者注意到，据万里石当时披露，资生环保在2020年未有业务收入，2021年才开始有营收。不过，万里石自披露增资计划后，一直没有对资生环保实际增资。

到了去年12月17日，ST开元宣布，拟以5000万元代价增资资生环保，获得其20%股权。不难看出，从2021年9月到2022年12月这一年多时间里，资生环保的“身价”暴涨了不少，各方认可目标公司投后估值高达2.5亿元。

2022年12月20日，深交所下发给ST开元的关注函中，也重点关注资生环保的估值溢价问题。对此，ST开元的解释是，2021年9月，万里石拟增资资生环保时，资生环保主要生产电池级硫酸镍和阴极铜，而现在，资生环保的定位是新能源电池材料生产商。去年9月，资生环保确定新建一条卤水制备碳酸锂生产线。据测算，资生环保2023年~2025年实现销售收入及净利润将分别为6.19亿元及0.313亿元、14.105亿元及0.523亿元、13.01亿元及0.746亿元。

ST开元还称，从资生环保企业成长性、同类上市公司市值及PE水平来看，本次目标公司增资估值相对合理，较蓝晓科技（SZ300487，股价78.16元，市值261.9亿元）和贤丰控股（SZ002141，股价4.51元，市值51.17亿元）估值（PE）低，是充分考虑企业未来收益不确定性风险的结果。

同时，记者还注意到，2021年9月，万里石拟增资资生环保时，资生环保的原股东曾预测2022年度和2023年度相关产品销售收入为1.95亿元及2.18亿元、净利润为2669.26万元及3265.53万元。但事实上，去年前三季度，资生环保仅实现营收2177.64万元，净利润为亏损335.57万元，距离此前预测还很远。

《关注函》回复公告中，ST开元还称，此次对资生环保增资设有4个前提条件，分别为：1、万里石董事会做出终止对目标公司增资的决议；2、目标公司获得环保主管部门对于卤水制备碳酸锂生产线扩建项目的环评批复；3、公司获得合作方新疆泰利信矿业有限公司关于TMS吸附法提锂技术的10年期技术授权；4、目标公司和目前唯一卤水供应商厦门象屿新能源有限责任公司签订长期供应合同等。如果目标公司未能在协议签订之日起6个月内满足这4个条件，增资协议将会被终止。

以上的所有信息简化成一句话，貌似就是“啥都不管了”，不管了真的就可以耍出各种姿势吗？答案是否定的，有些姿势是要伤筋动骨的笨姿势！

一、问题的提出

二、股权回购型对赌处理路径之质疑

三、金钱补偿型对赌处理路径之质疑

四、董事会判断协议履行可能性之质疑

五、对赌协议应当履行的功能主义阐证

六、结语

一、问题的提出

二、股权回购型对赌处理路径之质疑

三、金钱补偿型对赌处理路径之质疑

由法官判断公司金钱补偿义务之履行可能性可能出于以下考量：其一，董事会缺乏制订利润分配方案的动因。诚如前述，投资方与目标公司利益对立，而董事作为公司的授信者，具有维护公司利益的信义义务，那么，董事会将难以制订分配方案。其二，即使董事会制定分配方案，方案也难保公正。因为公司法利润分配规则财源限制的疏漏使得董事会权限十分宽泛。根据《公司法》第166条，税后利润弥补亏损后应计提法定公积金，而该条仅规定了计提法定公积金的最低限额——利润的10%，这样，如果由董事会相机决策，在“法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上可以不再提取”的软约束下，其极可能会在最大限度内议定最小数额的分配方案。最小的分配数额意味着最少的现金补偿款、尽可能多的公司剩余财产，这符合作为公司授信者的董事的职能定位。此时如果公司利润很少而注册资本很大，那么投资方请求的现金补偿数额很可能被累计法定公积金与注册资本50%的空档所吞没。其三，股东会作为分配方案的决议主体，决议难以通过。因为，现金补偿是对投资方股东的“定向分配”，除章程特殊规定外一般需要股东会决议分配方案，而作为小股东的投资方与目标公司其他股东是利益对立的。其四，公司法持有保护中小股东利益的基本立场。为了公司正义的实现，“需要法官面对复杂案件，能够积极地发挥其主观能动性，切实弥补公司法漏洞，抛弃公司自治与司法干预对立的不正确观点”。司法直接审视目标公司履行协议的能力，亦属合乎公司正义的安排。但是，这一定程度上脱离了既有公司规范体系，是对形式理性的背离。

公司法是一种“赋权”法律，它允许管理者和投资方按照他们自己的意愿，来建构公司治理体系，而不需要监管者去作大量的实质性审查。法官介入公司进行实质判断，应是例外，而不是常态。“尊重公司自治，尊重资本多数原则，是维系公司制度正常运行的基本准则。”这可以从《公司法》第182条强制解散规则的严格性上得到验证——第182条设置了“严重困难”“重大损失”“其他途径不能”“表决权10%以上”四重关卡，也可以从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第14、15条强制利润分配的严格限制上获得体系支撑。即使是不公的利润分配方案，也未提供司法介入公司的接口。只有在控股股东滥用权利不制定利润分配方案时，才允许司法介入公司，以保护中小股东利益。

四、董事会判断协议履行可能性之质疑

其一，董事同时了解公司财务和经营情况，其决策往往能突破公司经营表象及公司财务的形式性，避免其他主体决策时结果导向的误区。公司经营、分配等事项包含一系列商业判断，“即便是公司的财务报表数据本身，其会计处理也取决于一系列的判断”。其二，董事为公司的授信主体，以“权力—义务—责任”为逻辑线构建的董事信义义务制度的功能之一，即是分解股东间利益纠葛，而对赌语境下投资方股东与公司其他股东存在利益冲突。有学者敏锐地观察到投资方与目标公司原始股东的利益冲突，并将其总结为优先股与普通股的冲突，并认为，冲突之化解应回到程序层面。因为，“公司的本质在于社团性，而社团意志的特点在于程序，是由公司治理所确立的决策过程”。如是，“利益分配的困难会被规范的决策程序所吸收，利益分配的不公会被不当的决策程序所暴露”。这样，股东间的利益冲突，可以直接诉诸董事信义义务制度，在公司自治的形式理性之内实现实质正义，减少司法对公司自治空间的介入，一定程度上保证规则的稳定性、可预期性。但是，这一理论演绎的进路安排，忽视了一些基本前提和内在制因。

其一，董事会二次决断系对投融资方利益冲突的忽视。对赌失败后，投资方与目标公司处于利益对立的两极，投资方撤资将损及公司利益，董事作为公司的授信者，具有维护公司利益的信义义务，在仅依据合同法和对赌协议公司应当履行义务，与依据公司法、合同法、对赌协议公司履行义务可能违反公司法规定从而免于履行义务之间选择时，董事会往往倾向于后者而不去制定金钱补偿方案、股权回购方案，遑论支持协议履行。实践中，目标公司的控股股东往往亦是融资方，公司股权结构集中，控股股东与董事重合或高度关联，而投资方（小股东）与控股股东利益对立，并且，二者的利益纠葛已然明了，无须再通过董事会的决策程序予以化解、暴露。

其二，董事会二次决策系对投资方权益与优先股的错误混同。投资方并非优先股股东，其基于对赌协议拥有的是金钱债权，而不是作为优先股的一项期待性的债权性请求权。我们不能将投资方权益视为优先股，协议订立伊始，投资方并不当然享有诉诸股权回购、金钱补偿的请求权，此等请求权是对赌失败后根据协议产生的，如是才使得投资方客观上拥有了优先于其他股东的权益。然而，如若对赌成功，投资方则仅是股东。这样，对于同样一份关于当事人权益的协议安排，不宜根据未来之情势而区分定性为普通股或优先股。对于请求利润分配的优先股而言，公司达到相应的盈余标准即应当支付，不达标不支付，优先股股东已经让渡公司根据盈余情况进行决策分配的权利；投资方作为债权人请求目标公司履行金钱债务的，其基本预设是公司应当给付，投资方并未让渡相应权利。

其三，二次决策系对意思表示理论的误读。《民法典》第134条首次以立法的形式确认股东会、董事会等公司决议为民事法律行为的新类型。对赌协议签订和履行的决策主体同为公司（董事会），将构成“合法的反言”。而且，《民法典》第208条、209条、215条、224条等明确的（物权法上的）区分原则，并不适用于对赌实践中协议效力与协议履行之区分。根据区分原则，协议订立包含让渡债权以使对方获得债权请求权的意思表示，协议履行内含让渡物权的意思表示。在对赌实践中，目标公司订立协议并融资后，其权利已然用尽。投资方则获得诉诸目标公司股权回购或金钱补偿的合理期待。如果说，协议之履行导致公司资不抵债，行将破产，那也是公司的正常经营风险或董事不当经营的内在风险。

总而言之，董事会不宜为协议履行可能性的判断主体。尽管决策过程的程序性是公司本质的体现，董事会是公司商业决策的最适主体，但投资方与目标公司其他股东的利益冲突是压制性的，所以矛盾不能通过质证与证明的交锋予以类型化分解。此为其一。其二，投资方与目标公司利益对立，董事会授信于公司，董事会二次决策系对投资方权益的漠视。其三，董事会二次决策实际是将拥有公司债权的股东与优先股错误混同的结果。其四，董事会二次决策亦与意思表示理论相扞格。

五、对赌协议应当履行的功能主义阐证

第一，基于私法自治的价值理念，有效的对赌协议应当获得正向的法律激励。但现实的法律效果却是，投资方无论是主张合同无效，还是主张因合同目的不能实现而解除合同，都比合同有效却无法履行而继续困在公司更有利。从私法自治与经济体制的关系上来讲，崇尚意思自治的私法（民商法）是坚持市场经济体制、充分发挥市场决定性作用的基础性规范。权利本位、契约自由、私法自治对于在历史上长期经受管制的中国经济社会，具有特殊的意义。公司法本质上也是私法，对赌争议案件的处理应当遵循私法自治的基本理念。

第二，基于社会本位的哲学价值观，有效的对赌协议应当获得整体性的社会正向评价。对赌协议的裁判规则在平衡投资方、公司债权人、公司之间利益的同时应当注重社会整体利益的动向。当然，这里不是只注重总体利益而忽视个体利益的功利主义取向，而是在不损害最不利者的前提下，促进社会效用的提升。其一，目标公司不会受到无端损害，无须法律特殊保护。估值调整机制是在投融资双方信息不对称、代理成本等不确定性因素下合乎经济逻辑的理性选择。投资得失、输赢是市场的基本规律，行经投资失败，投资方当然可根据协议约定诉诸融资方补偿。“九民纪要”第5条的裁判思路恐怕是对目标公司的过度保护。其二，目标公司的债权人并非一定是最不利者。对赌协议的签订、履行，并非一定会违反资本维持原则，创生公司债权人利益恶化的风险，下文详述。对于对赌协议的裁判而言，鼓励投资、促进交易应是效益优先之商法价值本位的应有之义，亦应是法益衡平后整体性的价值旨归。

第三，基于风险与收益均衡的基本经济学观念，对赌协议的履行具有经济合理性。对赌成功，协议则如约履行，二者双赢；对赌失败，二者均败，则根据公司经济情况而定是否履行协议。这恐怕不能称为利益上的总体平衡。入股时，就入股价格而言投资方高于原股东，投资方事实上提前承担了风险，这也使得公司内部所有股东都提前享有了账面收益。实践中，对赌协议的股权回购或金钱补偿条款往往是合理的资金使用费用。从支持的案例来看，法院也会分析资金使用费率安排的合理性，必要时进行适当调整。也就是说，只要投资方确实已将约定数额的资金投入公司，对赌失败条款触发时，投资方获得本金和相应的资金占用费用是合乎经济实践的。不可不察的是，在投资方溢价出资的现实条件下，公司将资金用于扩大经营、增加公司资产，由此带来公司整体升值，而作为小股东的投资方获得的股权价值增值十分有限，直到公司拥有可观的经济利润，投资方也仅能获得相应的资金占用费。诚如是，拖延协议的履行进程而容忍公司扩大经营将构成对投资方的利益侵夺，有违风险与收益均衡的经济学原理。

对于金钱补偿型对赌，法院可以依据破产法的破产标准，根据目标公司提交的财务报表等信息，选择是否公告债权人，以使相应债权人因与案件审理结果有法律上利害关系而有机会作为第三人参与到诉讼中，以保障其程序权利。目标公司达到破产标准的，经法院释明，由对赌投资方申请，对赌协议履行之诉转入破产程序，破产分配时投资方的债权衡平居次。公司资产负债情况尚未达到破产标准的，分两种情况：协议履行不损及实缴资本的，直接判决履行；对于尚未达到破产标准而协议完全履行又损及实缴资本的，判决部分履行以最大程度尊重协议并使协议履行刚好免于损及实缴资本。此为一时的履行不能。当然，这里的实缴资本应指公司的所有实缴资本。之所以选择实缴资本作为标准：一是未损及实缴资本的股东从公司获取资金的行为，不构成抽逃出资，不当然现实地损害债权人利益；二是若以注册资本为标准，则可能会对公司形成过度保护，因为注册资本往往高于实缴资本；三是虽不及注册资本的公示效果，但根据《企业信息公示暂行条例》第10条，实缴的出资额也是应当及时通过企业信用信息公示系统向社会公示的，也具有一定的公信力。综合来看，实缴资本作为标准是现行法下衡平对赌方、公司、公司债权人法益的应然选择。

总而言之，法益平衡理念、合同与公司规则体系、债权人保护目的等维度都可以证成对赌协议履行的正当性。首先，无论是基于意思自治的私法理念还是基于社会本位的哲学价值观，抑或风险收益均衡的经济学观念，对赌协议都应当履行。其次，对赌情境下履行障碍法的规范体系内不存在金钱债务履行不能的解释空间。对赌协议之履行不能，不是事实不能，亦不是法律上不能，更不是自始不能，只能是一时不能、嗣后不能。因而，合同法的规则体系不能提供判定协议履行可能性的接口。再次，基于禁止抽逃出资规则的功能定位与规制逻辑，对赌纠纷的处理不宜选用此规则保护债权人利益，以免对公司形成非必要的保障。最后，应让债权人参与到程序中，裁判协议如约履行。股权回购型对赌中的公司应履行减资程序；金钱补偿型对赌中的公司应清偿债务，具体根据破产标准和履行是否损及股本，呈现公司进入破产程序、完全履行、部分履行（一时不能）三种状态。

六、结语

法律制度是事实、逻辑与价值的结合体。我们必须首先明晰对赌协议的体系性安排，从全局看投融资方权益，充分认识其特殊性，进而认清投资方在对赌协议履行中是公司小股东和公司债权人的基本事实。这样，投资方与目标公司及其原始股东的利益冲突图景便和盘托出，董事会、股东会都不宜作为履行障碍存在与否的判断主体。其次，必须在私法规范逻辑体系内审慎地进行规则解释适用。公司法管制性的债权人保护规则是司法规制合同机制的通道，但必须秉持谦抑理念，坚持形式理性优先，尊重私法自治。“法治所要求的和禁止的行为应该是人们被合理地期望去做和不做的行为。”尊重合理期待，不断扩大意思自治，是市场发挥决定性作用的应有之义。将公司法上的债权人保护规则视为合同程式中“法律上的履行不能”，脱离了履行障碍法的规范体系，背离了私法自治的基本精神。对赌争讼中债权人保护目的之落实，不宜选用资本维持原则或禁止抽逃出资规则，以免撕裂对赌债权债务关系的利益结构，形成对公司的过度保护。最后，价值判断应在事实基础上和逻辑体系内演绎，否则公司正义将是无本之木。着眼于微观公平根据公司履行能力情况裁判协议履行与否，可能造成资不抵债之公司的继续存续，如是，反而真正损害债权人利益。与公司立法不同，司法裁判中的债权人利益保护应是现实需要而不是抽象想象。立基于此，或可最大程度地促进契约精神的尊重和债权人利益保护的协同实现。毕竟，司法裁判应立基于案件事实，从法律层面作出规范性评价，而不是根据可能的裁判后果“以果为因”勾勒形而上的想象王国。

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